朱腾：走出中国法律史学的“危机” ｜ 中法评 · 批评
朱腾
中国人民大学法学院副教授
（一）法史学能对法学的发展有所贡献吗？
（二）法学能通过法史学而成为史学之所需吗？
四、有关法史学之研究方式的三个问题（一）如何使现代法学知识合理地发挥参照功能？
（二）如何更为妥当地界定史料在法律史研究中的地位？
（三）何种层面的理论问题更适合法史学探讨？
五、结论：“自娱自乐”抑或“德不孤，必有邻”？本文原题为《走出中国法律史学“危机”论——从缺乏共享平台的学科间的对话说起》，首发于《中国法律评论》2022年第1期批评（第178-192页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
引言
改革开放以来，随着我国对法治在社会生活中的重要性的不断强调，法学也迎来了蓬勃发展的契机。法学院系的遍地开花、法科生源质量的提高以及法科毕业生就业渠道的多样化表明，法学已确确实实地成为了中国人文社会科学学科群中的显学。
尽管如此，与法学的整体大步迈进形成鲜明对照的是，作为法学之重要基础学科的中国法律史学却从改革开放之初法学研究重启阶段的学科内“领军”地位转向日益被边缘化乃至成为“无用之学”的境地，在中国法律史学界内部也弥漫着因学科生存危机而产生的焦虑情绪（或许还夹杂着一些愤懑），以至于令人感到一种“举眼风光长寂寞，满朝官职独蹉跎”的惆怅。在这种情况下，学人们纷纷撰文以探索本学科的振兴之道应该说是非常自然的，其要旨则最终指向加强本学科的法学意味或加强本学科与法学其他学科的交流。
诚然，此“药方”体现了先贤们的学科担当意识，但掩卷而思，也不免令人略有疑虑。真正有效的交流无疑是要在双方或多方互相了解的基础之上展开的。然而，在中国法史学与法学其他学科的对话中，不少法律史学者对法理学、部门法学缺乏深入了解似乎已成为通说，但反过来又如何呢？实际情况恐怕也不太乐观。甚至可以说，有些学者对中国法律史教材所介绍的基本知识都不明究竟，就已开始振振有词地对中国传统法之优长与劣势以及中国法史学当如何研究抒发己见。
所以，在中国法史学与法学其他学科之间其实尚未搭建起可以共享的对话平台；所谓交流也很难产生建设性成果，最终只能演变成证明法学内部话语权强弱格局的实例：一边是广受关注的法学其他学科对中国法史学的强势“期待”，另一边则是中国法史学因既要维持专业特征，又要满足法学其他学科的要求而不得不面临的负重前行的窘迫感。结果，中国法史学在很大程度上陷入了范式混乱之中，这对法史学学术的发展显然极为不利。
因此，超越话语权之争，回归学术立场来考察中国法史学的学科定位及其研究范式仍然是学人应当思考的问题，本文即尝试给出自己的答案以求教于方家。不过，在正式展开论述之前，需要就本文的用语稍作说明，即出于文字简练之所需，下文在提及“中国法律史学”时多省称为“法律史学”或“法史学”；另外，为便宜起见，本文在提及国内外学者之大名时皆省略“先生”二字，伏乞诸位先生见谅！
法学的实践性与中国法律史学的归宿
古代中国虽然与世界一直保持着联系，在物质文化上多有输入与输出，但在政治、法律文化上却表现出较为明显的内聚性和本土性，因此，中国传统法的发展历程可谓平流缓进，其术语、概念、精神不能说毫无变化，但确实是一脉相承的。与之相适应，传统中国的法律之学至少在战国秦汉时代就已较有规模；此后，官方及民间的法律之学均获得了长足的进步，至明清时代甚至出现了辑注、考据、图表、歌诀、便览等各类律学论著。
尤其值得注意的是，无论是如唐律之《律疏》一般的官方律学著作，还是像《唐明律合编》那样的私家读律心得，多有沿波讨源、阐述法律之历史者。其之所以如此，不仅仅出于考察法律之历史的学术热情，更是因为古人秉持着一种以往圣为权威的政治意识，且历代法制的前后延续性又使追溯法律史成为了深入理解现行法的重要途径。
沈家本在其《重刻唐律疏议序》中指出：“今之律文与《唐律》合者亦十居三、四。沿波讨源，知其所从来者旧矣。则是书非即功令之椎轮，法家之津筏与？至由是书而深求乎古今异同之原，讲明乎世轻世重之故，晰奇阐微，律无遗蕴，庶几傅古亭疑，情罪相准，无铢黍毫发之爽，是又在善于读律者。”换言之，法律史在传统律学所关注的问题领域中的显赫地位与古代中国的浓厚治史氛围有关，乃古代法律文化的容器，但也离不开其自身内藏的实践价值，此亦为古人强调史学之“资治”功能的应有之义。
然而，至晚清，列强的入侵带来了各个层面的震荡。一而再、再而三的战败及对历史上曾经拥有过的辉煌的怀念使时人产生了强烈的追求富强的渴望，其方法无外乎学习西方。当这种努力波及至法律之学，以“西方法学的中国/汉语表达”为内涵的所谓“翻译法学”的时代拉开帷幕，传统律学对法律之学的垄断地位开始松动。至20世纪初，修律进程一启动，对欧美尤其是欧陆法律制度的移植就被提上议事日程。此时的欧陆法乃11世纪末至19世纪中后期持续进行的欧陆法学与法律制度互相作用的结晶，在一定程度上可被视作形成于欧陆历史之中，但又凌驾于欧陆历史之上的法学家们的理性创造物。
毋庸置疑，这种法律制度与中国传统法迥然有别，其背后的思想、观念与传统律学之间也横亘着一条难以逾越的鸿沟。所以，在晚清的法律体系中实际上已存在无论怎样研究汉唐宋明乃至当下的法律，都无助于领悟其精要的成分。当然，在修律启动后的清廷因政治局势的急剧恶化而疲于奔命并进至速亡的情况下，这些异域成分只是部分地被正式公布和实施，因此时人或许不会认为，传统律学已成为历史陈迹，但认识上的严重困惑显然已经揭示了传统律学面对自成体系的异域法学的无奈，这也正是传统律学时代的法律史思考的实践性走向衰弱的征兆。
尽管如此，以近代中国被卷入世界体系，朝着列强所设定的现代性目标拼命迈进为背景，立法的欧化非但没有停下脚步，反而越走越快，以至于南京国民政府的《中华民国民法》制定完毕后，民法学家梅仲协竟给出了如下评价：“现行民法，采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、苏联之成规，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。”
这样一来，传统法与现行法之间的隔阂被无限扩大；无论是从理解现行法之条文的含义，还是从适用此类条文的角度上看，“翻译法学”所生产的知识都把传统律学挤到了日渐狭小的角落中，正如陈顾远在评价居正等人提出的“建立中国本位新法系”的观点时所强调的：
这其实也意味着对历代法律的考究不可逆转地大幅度失去了它在传统时代所具备的现实意义，基本只能以“中国法制史”“中国法律发达史”等为名而被限缩为学术研究的一个领域或者说成为一个学科即中国法史学。
当然，传统法的式微并不意味着法律传统之形成史的终结。事实上，自晚清以来几十年持续输入的“翻译法学”正在塑造另一种法律传统，但新中国成立之前的废除“六法全书”和新中国成立之后的“清除旧法人员”等举措使这种法律传统直接变成了“古代法”，革命的法律和法学则开始在新中国的大地上扎根。由于此时的法学深受苏联法学家维辛斯基之理论的影响，主张“法的目的在于保护、巩固和发展有利于和适合于统治阶级的社会关系和社会秩序”，而历史唯物主义又强调历史规律的普遍性，因此以中国的法律历史来印证法律与阶级斗争的紧密联系可谓理所当然，法史学似乎也瞬间产生了较强的现实意义。
然而，正因为此种现实意义从根本上来自政治，所以当“文化大革命”结束，随着以西方法律制度和法律理论的适度移植为内容的新一轮“翻译法学”的启动和持续推进，法史学再次陷入了难以为现行法提供知识养分的窘境。
尤其值得注意的是，最近二十年间，法理学、诸多部门法学内部出现的对所谓“法教义学”的强调无形之中给予了法史学相当大的压力。尽管法教义学并不排斥对法律的历史追溯，因为它认可法律规范并非封闭系统，无法回避历史、社会等非法律因素的影响，但如论者已明确指出的，法教义学“坚持对于法律事业的内在态度，是一种典型的‘法学内的法学’。这种内在态度的集中体现就是对‘规范’与‘规范性’的强调……在元方法论的层面是一种‘规范法学’”，所以，在法教义学的视野中，是否应当关注法律史或者应当考究法律史的哪一时段、哪一部分归根结底是以理解、适用乃至完善现行部门法为目标的。
问题在于，我国的现行法是以移植而来的法律为基础，并为了应对当前法制建设中不断出现的新问题而持续发展的中国特色社会主义法律体系。以此法律体系为原点来联系法律的过去，就会发现，且不说中国传统法，即便是晚清至南京国民政府时期的近代化立法，似乎也难以搭建起伸向我国现行法的历史桥梁。在这种情况下，现行法的教义化程度越高，以传统法及其近代化为考察对象的中国法史学距离法学其他学科就越远。
结果，一方面，不少有学术抱负的现代法研究者对法史学应当研究什么、怎样研究有着自己的理解，但似乎又很难在法史学的既有研究成果中找到接近其期待者，遂仍然坚持乃至更为强烈地主张自己所想象的法史学的应然图景，却往往因人类习以为常的自我认同、以己观人而未曾意识到这种所谓的应然图景实为法史学被强行分派的不可能完成的任务，因为其研究对象与现行法已近漠不相关；另一方面，法史学者想方设法使本学科的知识体系趋近甚至注入现代法学之中，但似乎又如做无用功一般难以得到对方的积极反馈，遂颇感无奈且无所适从，且往往因对所谓“趋近或注入现代法学之中”的渴望而忽略了法史学的知识体系与现代法学的知识体系本就不在同一维度上这一事实。
如此，本文“引言”部分所说的一种现象的出现就不足为奇了：中国法史学被边缘化乃至成为“无用之学”。当然，这与其归咎于任何研究范式、学科或学人，毋宁说是法史学在法学学科的自我意识强势觉醒、法学之专业化不断提升的时代所面临的必然走向，而转型期社会普遍存在的实利主义风气则使此种走向给法史学人带来的焦虑感被成倍放大了。
以上考察表明，法学终究是一种具有强烈实践性的知识体系，所以，对中国法律之历史的考究在传统律学中占据重要地位，而在当下则被边缘化的根本原因无非也就在于此种探索对现行法之理解、适用等的助益和参与度大幅度下滑并进至可忽略的程度。换言之，法史学已从传统时代兼具学术与实践价值的知识退化为纯粹的学术性存在。那么，作为一种学术，中国法史学的学科特征及研究价值究竟如何？
从“法学与史学的交叉”再出发
尽管在传统时代，学术的类别化同样是存在的，但传统学术强调综合性，经史之学可谓包罗万象也是不争的事实，法律知识自然亦为经史之分支，这从历代法制多被编入官修目录之史部即可知其究竟。至近代，因继受分科细化的西学，传统时代的综合性知识体系被人为打散，进而归入各类独立学科中，遂有法学与史学的并列。
史学以过往之全部为其研究对象，而法学为了实现其知识的完备性，自然也不会遗忘对法律之历史的求索。由是，史学中的中国法史学与法学中的中国法史学共存的现象就顺理成章地出现了，并一直延续至今。现在，法学院中的法史学者往往以“法学与史学的交叉”一语来概括本学科的特征，而从应然层面上说，“交叉”也就意味着法史学的研究成果可以同时对法学及史学学术的发展起到重要推动作用。
不过，实际情况是，不仅如前文所云，法史学在法学内部被边缘化，而且与史学之间似乎也是隔膜胜于互补，以至于让人产生了中国历史上的法律制度竟有两种形象的错觉。因此，所谓“法学与史学交叉”与其说是法史学在学术上的优势，毋宁说是法史学在法学与史学两界均未得到足够认可的象征。当然，历史是不会倒退的，近代以来逐渐形成的学科分化在今后很长一段时间内应该都是学人们必须面对的现实。所以，问题的关键并不在于“法学与史学的交叉”这一学科特征本身，而在于如何更妥当地理解它。以下就从史学与法学两个方向上阐发本文的粗浅认识。
（一）法史学能对法学的发展有所贡献吗？
从史学来看，尽管不少中外史学理论研究者均强调历史真实的不可知性或历史研究的主观性，但无论如何，复原真相仍然是史学的基础价值和永恒理想。至于法史学，虽范式争论不绝于耳，但如论者已指出的，“中国法律史研究，当然要以充分挖掘和运用史料为基础，以辨析和考证史料为手段，以发现历史真相和描述史实为目标”。可见，学科基本目标与史学而非追求秩序与正义的法学贴近这一点足以说明，法史学在本质上属于专门史学。然而，正是这种求真的史学品格使法史学至少在两个维度上具备了为法学研究注入动力的可能。
首先，如前文所说，中国当下的法学基本上是舶来品，而且在法治实践遇到难题时，往往也习惯于向西方法理论、立法例取经。这意味着中国法其实一直是西方法的“随从”，法律人群体则有意或无意地坚持着一种以法律改造或规训生活的“傲慢”但法律毕竟不同于科学技术，无法摆脱民族性或者说“地方性知识”的纠缠，所以中国法仍须寻找自身的主体性，而所谓主体性的建立无疑要以打破对西方法学的尊崇，认识到西方法学乃历史现象，进而将西方法学相对化为前提。此为观念之改造，其启动有赖于与时人习以为常之西方法学不同的另一套法律知识的映照或冲击。
不过，在全球化时代，要发现完全不受西方法学影响的法律知识，恐怕只能诉诸人类的既往经验亦即历史了，而在中国，以各种实物及典籍文字为载体的传统法应当是法律人群体最容易理解的历史上的非西方法。换言之，如果法史学真正遵循“论从史出”的治史准则来复原中国传统法的本相，而非出于现代法学概念或宣传之需随意切割各类史料并构建所谓的“传统法”，那么，法史学的研究成果或将有助于时人更客观地认识传统中国之法律生活的自我圆融，从而在与这种自我圆融性的比对中更深刻地理解现行法的运转逻辑；也或将使时人意识到，西方法进入中国乃世界近代史的各种偶然所促成，并不意味着西方法本身无可挑剔，所以，在学习西方法时必须保持自我意识，否则，永无改变其法学殖民地之角色的可能。
这正是笔者在多年前发表的一篇拙文中主张的中国法史学“镜鉴说”之主旨的一个侧面，亦可谓法史学作为专门史学对中国法学之整体的渐进式前行可能给予的助动力。
其次，除了对本国现行法条文及其适用的关注，法学无疑也要思考法是什么、国家与社会之关系等更具普遍意义的理论问题。对这些问题的探讨可以诉诸纯粹的思辨，亦可体现为以实例为基础的抽象。尽管二者之结论的合理性和深刻性均受限于思想者的主观认识能力，但后者显然必须顾及另一重因素，即实例的说服力。
毋庸赘言，实例可以是眼前的法律实践，但应当指出，此类法律实践尚在进行中，其前景必然是多样化的，而与法律实践处于同一历史时空中的研究者又不太可能站在云端，长时段、全景性地探讨哪些规范基于何种理由被认定为法律，法律在国家与社会的对话中究竟发挥了什么样的作用等问题，所以，以眼前的法律实践为据提炼理论终究难免“只缘身在此山中”的困厄感。
与此不同，传统中国法早已进入完成样态，虽然囿于史料，学者们尚无法复原传统法的所有面向，但随着对既有史料之解读的深入和对新史料的持续发掘，揭示传统法之构成要素的演变及其原因，展示传统法在社会治理中的作用以及由此体现的传统时代国家与社会的关系等都是可以期待的。也就是说，法史学如果坚持专门史学的立场，“赤手空拳”地进入传统中国的法律世界，就能相对客观地展示法律在传统中国的某时期、涵盖几个时期的某历史阶段乃至整个历史过程中如何影响国家、社会、家族以及个体，进而以一个个具备全局性且由此也具有较强说服力的实例来证明、丰富乃至修正法学家们已提出的各种理论，使这些理论的普遍性得到相当程度的提升。
这并非以主动服务于理论为导向的“以论代史”，而是以求真为目标的法律史研究自然形成的辐射效果。当然，此处需要强调的是，具有此种辐射效果的实例应当是法史学者在对历史上的法律现象加以考证的基础上提出的有关法律本身及法律与其他社会要素之关系的概括性陈述，而非琐碎的细节性介绍；否则，法史学与法学其他学科之间或许又将陷入缺乏平台的无效对话之中。在这一点上，德国法律史学者维亚克尔（Franz Wieacker）对欧陆私法史研究如何助力法学之发展的论述颇值参考：
（二）法学能通过法史学而成为史学之所需吗？
上文已指出，作为专门史学的法史学至少在理论层面（或许，也只能在理论层面）是可以对法学的发展有所贡献的。那么，法学又能否以法史学为媒介对史学研究产生推动力呢？私见以为，答案是肯定的，而且至少也可以在两个维度上展开。
首先，历史是由各个侧面构成的整体，历史研究的首要目标乃复原曾经存在过的人们的生活，所以，从应然层面上说，专业历史学者是可以沿着包括法律在内的历史之各个侧面的发展轨迹形成自己对过往世界的理解的。
然而，实际情况往往如下：一方面，众多的历史侧面能引申出俯拾皆是的学术增长点，故而，历史学者的注意力似乎是被分散了，亦即所谓的“各有专长”，较少聚焦于作为典章制度之组成部分的法律的全体之上；另一方面，历史学者即便集中关注法律制度，对走向历史全景的时刻期待也会使此种关注立即跌落为关于某个更宏大问题之探讨的个别环节。
如此，对传统中国的法律文本的全部含义、内在结构及法律系统自身的运转样态等的思虑不足或许也有可能出现。但是，研究者如果具备法学的知识背景，面对同样的法律史料，会非常自然地以这些知识为参照，将目光对准法律系统内部的众多问题点。这并不是指用某时代的“民法”“刑法”“行政法”之类的名称来切割或定位古代中国的法律，而是要像法学者研究现行法那样以法律规范及其适用为中心，调动各种历史知识来解读古代中国的法律术语、法律体系及诉讼实践，进而将法律界定为社会文化要素的凝聚体。
这样一来，法律史研究突出了法律在认识框架中的地位，对法律之变迁的观察则接近于对中国史本身的感悟。日本学者冨谷至曾对自己研究汉唐之际若干罪名之演变过程的方法论意义做了如下陈述：
显然，罪名问题乃法学尤其是刑法学的重要研究领域，冨谷说可谓以实例证明了法学知识作为一种积极因素介入历史研究的可能性。
其次，前文已指出，作为专门史学的法史学对传统法的思考可以为学者们更深刻地认识现代法律体系提供一种参照系或者说“镜鉴”，但所谓“镜鉴”从来都不是单向度的。传统法与现代法之间存在诸多看似雷同的规定，以至于有些学者会罗列各个历史阶段中的此类雷同点，进而强调传统法乃至传统中国文化的优秀面向。诚然，历朝历代的先贤们均展开了艰难的制度探索，其成果在其时代条件下无疑是值得赞扬的，但是，传统法终究是古代社会的产物，它与现代法的各种表面雷同无法掩盖二者之间的根本性差异，而对雷同性的反复强调其实反倒引发了对历史的非客观认识。
比如，公元3世纪末，晋三公尚书刘颂引述晋律曰：“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。”初看起来，此语很容易让人联想到现代刑法上的“罪刑法定原则”，也确有学者从这一点出发阐述传统法的光辉。这种光辉当然是无法否定的，但在中国古代，统治者擅断罪刑的实例并不鲜见，甚至可以说是颇为正常的，因此对传统法中的所谓“罪刑法定”似乎应当寻找一种更深层次的解读。如此，仅仅罗列古代的各类实例或有就事论事、平面延伸之嫌，日本学者仁井田陞就一针见血地指出中国古代法与现代法在罪刑法定问题上的理念差异：
由上引论述观之，仁井田氏之所以能入木三分地揭示所谓“历史的、质的区别”，对西方或者说现代法学知识的深刻领悟并以之为观察中国传统法的镜鉴实为重要原因。换言之，完全局限在传统中国的语境中分析法律现象未必不能提出卓见，但研究者如果对现代法律制度及其理念有所掌握，或能相对容易地找到深入传统中国法的有效路径。这并非放弃对历史的“温情与敬意”，更非以“后见之明”苛责古人，而是使研究者以一种比较意识迅速发现现代法与传统法的差异性，进而到历史语境中挖掘差异性的形成原因，并最终概括对中国史的理论认识。在此过程中，现代法学知识无疑就通过法史学的过渡作用成为了历史研究之理论参照的组成部分。
通过本部分的考察，可以发现，法学与史学互相取经以推进各自的学术研究的可能性是存在的，而使二者之间的交流得以展开的桥梁正是法史学。在此意义上，所谓“法学与史学的交叉”不再是法史学在法学与史学两边均缺乏重要性的暗示，而是真正成为法史学的优势。那么，为了防止此优势流失，我们可以探索一种什么样的法史学研究方式呢？
有关法史学之研究方式的三个问题
从“法学与史学的交叉”出发，中国法律史的研究方式，一言以蔽之，即以现代法学为参照，复原历史上的法律现象及其文化背景，并在此基础上提炼某种理论性见解。这本是习以为常的对历史的追问思路在法律史领域的投影，并无太多值得反复琢磨的微妙之处，但由于长期以来，法史学界在“法学化”“史学化”“现代意义”“理论关照”等方面多有纠缠并来回往复地反思，向习以为常的研究方式回归似乎也显得不那么水到渠成。从目前法律史的研究现状来看，至少有三个相关问题是无法绕行的重要障碍。
（一）如何使现代法学知识合理地发挥参照功能？
前文已指出，在法律史研究中参照现代法学知识的目的并非根据此类知识率性切割或比附历史上的法，而是为了加深对后者的理解。也就是说，所谓参照其实仍然是为法律史的复原服务的，只不过试图使复原表现出更强的层次感和深刻性罢了。如此，研究者所欲复原的各对象之间的差异在很大程度上将决定现代法学知识的哪一部分更适合成为复原作业的参照或者说此类知识之参照功能的强弱。
概括来说，历史上的中国人对法的理解可以两次鸦片战争为分界点区别为纯粹传统型与渐次近代型两类。前者是鸦片战争之前在中华文明内部自发形成的法律制度和思想，后者则为在近代中国出现的西方因素逐渐增强的法律制度和思想。
对前者，由于其发展与西方法的演进是平行的，产生了一套与西方法迥然有别的法律体系，因此，与西方法渊源极深的现代部门法的具体术语、概念等不便于也没有必要介入复原研究，更不必说被毫无警惕地直接用来指称传统法上的表面类似、实则有别的规定了；真正有参照意义的毋宁说是如“罪刑法定原则”的思想来源之类的诸多制度设计的根本理念以及法理学对法理论的种种追问，毕竟这些思考所指向的超越法律制度的宏观问题（如权力结构等）或多或少是可以被视为传统法与现代法的互相参照得以展开的共同平台的。
对后者，虽然如本文第一节已指出的，现行法是在改革开放之后逐步确定的，与晚清及民国的“翻译法学”之间并不存在明显的历史连续性，但因为现行法与晚清及民国的“翻译法学”在很大程度上皆为移植各自之时代的西方法尤其是欧陆法的产物，而欧陆法自19世纪以来在基本概念、整体框架及内在理念上又保持着某种稳定性，所以在复原近代中国的法律史时，现代法在各层面的诸多思考都可以对较为准确地理解近代法的变迁有所助益，研究者甚至可以基本摆脱“民法”“刑法”等法律术语的古今辨析之累来梳理近代中国的部门法体系的形成史。
或许，正是由于这一点，法学者尤其是部门法学者会认为，古代法研究更接近于历史学范畴，近代法研究则更接近于法学范畴。其实，这是一种错觉。法史研究的基本目标一直是复原法律史的真相，即便是所谓的理论提升也要以复原真相为基础，而近代法研究之所以能对法学者形成一定的亲和力，根本原因无非就是，与古代法相比，近代法的真相本身与现行法的距离更近以至于法律史学者的复原之辞或能让法学者产生似曾相识的感觉，进而更便于理解甚至有所启发。换言之，中国法律史的本相是唯一的，为了接近此本相，应当拒绝的并不是现代法学知识对法史研究的参照价值，而是毫无断代意识、泛泛地讨论法史研究的法学化、史学化，以至于现代法学知识的所谓参照价值未能被合理地展现出来。
（二）如何更为妥当地界定史料在法律史研究中的地位？
前文曾反复提及法律史的复原。据此，如傅斯年在20世纪二三十年代提出的著名论断即“历史学便是史料学”所示，高度强调史料在法史研究中的重要性、“有一分材料说一分话”可以说是自然而然的。不过，彭卫已指出，傅氏主张“历史学便是史料学”的原意大概是“通过分析史料肯定存在的历史或否定不存在的历史”，而非“将历史学重合于史料学”。这一评论对法律史研究而言同样有其借鉴意义。
近年来，与“学术GDP”高速增长相伴随，学者们的创新热情也大幅度膨胀。具体到法律史领域，所谓创新无非是从辨析或细化旧问题、提出新问题两个方向上展开的。
在前者，无论是辨析还是细化，都或多或少地有赖于对传世文献的爬梳和深入解读，而在出土文献等新史料不断公布的情况下，又不能忽视新史料的论据价值，但这些新史料各有使用难题，对史料自身之性质、研读方式、文义等的探讨亦即精耕细作就越发显得重要。在后者，新问题的出现或源于新史料之催动，故学者们自然须对适才提及的“精耕细作”全力以赴以确保研究的顺利展开；或本于人文和社会科学领域的各类新理论的刺激以至于似乎达到了“无文书不成学”“无档案不成学”等的地步，以往未予以足够重视的史料遂陆续成为学者们的新宠。
可见，不管哪个方向上的创新，史料都占据着不容忽视的地位。这本是主张“论从史出”的法史学研究的应有之义。关键在于，随着学者们对史料之搜集或考证的热情不断提高，进而促成了以史料涉猎之广度、史料研读之精细程度为标准来判断学术研究成果之优劣的局面的初步浮现，如下认识就会逐渐形成：只要史料被透彻解读，结论自明；或者，只要新史料被抛出，新意自现。于是，学者们往往就醉心于史料研究本身，并淡化了对史料所能说明的问题在法律史的整体中处于何种地位的思考。结果，所谓“结论自明”“新意自现”往往就呈现为“碎片化”或猎奇性知识的堆积。此种探索并非完全没有意义，但确实只是给出了某些史实，自然不能与通观法律之诸层面问题的法律史画等号。
由此看来，史料在法律史研究中处于基础性地位确实是毋庸置疑的，但法史学并非法律史料学或法律史文献学，对待史料的态度要秉持着一种广域视野或理论意识来思考史料究竟能说明什么以及它们相互间的关联性如何。循此思路，法律史研究也将从微观层面逐渐上升并最终提炼出某种理论洞见。
（三）何种层面的理论问题更适合法史学探讨？
历史研究应当有理论关怀，这是学者们一直坚持的论点。不过，在新中国成立后的很长一段时间内，虽然史学家们通过解读史料得出的理论认识不乏惠泽后世的学术价值，但其偏重政治性确实也是不能否定的。或许，正是因为受当时的整个社会环境的影响，学术研究或多或少地强调单一、线性的历史发展观，所以，学者们对史料的使用在一定程度上存在大而化之甚至误读的情况，中国史本身的复杂性也难以被详尽地展现出来。
20世纪80年代以来，随着对史学界之前围绕所谓“五朵金花”（即中国古代史分期、中国封建土地所有制形式、中国封建社会农民战争、中国资本主义萌芽、汉民族形成等问题）展开的诸多研究的反思，史学逐渐向重史料的传统回归，而对各类史料之意义的揭示则使中国史研究显得精彩纷呈。与之同时，另一种令学者们担忧的现象也出现了，此即上文所说的一味扩张或考证史料并较少关注史料所能说明的问题究竟有何意义而导致的学术研究的“碎片化”。
在这种情况下，为了在过度宏大叙事与意义短缺型的史料研读之间寻找平衡，部分历史学者提出了所谓的“中层史学”“中层理论”“中等层次的论证”等概念。目前看来，这些概念在历史研究中是具有一定的范式启发意义的。
以新中国成立后历史学的大致发展历程为参照，正如本文第一节已指出的，法史学在起步之时同样具有一定的政治性，所谓理论提升在很大程度上指向了一种历史哲学。然而，正如日本东洋史学巨擘宫崎市定早已指出的：
于是，以20世纪八九十年代为起点，法史学界也开始对中国法律史的研究范式予以重新思考。
一方面，受社会科学理论或比较法学的影响，部分法史学者将历史上的法律视为一种文化现象，试图在社会网络中发现法律的存在意义。其研究成果确实大幅度改变了此前的法律史叙事模式，实为中国法律史学史上值得关注的一页。然而，因为这些研究成果往往秉持着所谓的“类型学”思维，将中国传统法与西方法视为两个法文化类型，通过对部分史料的解读来抽象二者的特征并在二者之间展开对比，所以二者的时空感其实都被削弱了。而且，为了对比，又多根据西方法治传统的各要素来设定进入中国传统法的切口，中国历史上的诸多法律现象的复杂性和多面性则消失在理论升华的过程中。从这一点上说，对法律史予以类型化的文化解释至少带有弱历史哲学和一定的“西方中心主义”的意味。
而以今日的法律史料所能揭示的中国法律史的各个侧面来看，此种研究范式对中国法律史的理论概括其实已显得过于宏大且略显粗疏，以至于与各种史实难以建立联系（甚至无关），如徭役、赋税、土地、财政等方面的法律问题很明显就难以完全进入“以刑为主”“礼法合一”“儒家化”等各类概括的论域中。如此，虽然到目前为止，受此种研究范式影响而以传统中国或古代中国法的整体特征为阐发对象的论著仍不时涌现，但所谓理论概括的精细化已成为法律史学术发展的必然，且近年来确实已有部分论著将其付诸实践。
另一方面，出于对以往宏大叙事的矫枉过正或学术创新意识的膨胀，如上文已指出的，法史学界也出现了像历史学界一样的“碎片化”问题，而史料研读的更合理的展开则有赖于某种理论探索的牵引。但是，所谓理论探索或许仍不应表现为提出各种过于高高在上的粗略断言，因为此类断言大多可以通过浏览习以为常的经史文献、古代法律文本及今人研究成果而得出；有关旧史料的深入解读和新史料的发现则往往并非证明此种断言之必需，甚至还会挑战经史文献或法律文本作为中国传统法文化之权威表达的地位，也会质疑既有研究成果的解释力，以至于指向此种断言的理论探索之路被截断。
概言之，上述两个方面的考察已说明，相比于对传统中国法的整体特征之类的问题的理论总结，目前的中国法律史研究更需要的或许正是历史学者所强调的“中层理论”，即以尽可能准确地把握史料的含义和尽可能合理地分析史料相互间的关系为基础而提出的有关中国法律史的某个或某几个侧面的理论解读。较之“碎片化”的法律史实，它是一个整体，可以使诸多史料在整体中发挥其在孤立状态下难以充分显现的证明力；较之过于宏大且粗疏的理论总结，它是一种分散的理论，但由于有着坚实的史料支撑，因此其不断累积将形成对宏大理论的修正甚至推翻，并最终确立真正可仰赖的观察法律史并参与法学理论建构的宏观视野。
至于“中层理论”可以落实到哪些侧面，这当然取决于学者的个人研究旨趣。不过，私见以为，有两个大致方向或许值得注意。
第一，倘若是通代研究，似可先确定与西方尤其是欧陆法学的某一问题相类似的传统法现象，以之为中心整理史料及其相互关系并梳理这种现象的演变，进而推衍“中层理论”。在这方面，日本学者滋贺秀三在考察传统中国法源史时提出的“法的三层构造”说就是典型事例。所谓“法的三层构造”是指传统中国尤其是帝制中国阶段的国家制定法大体上可以划分为基本法典、副次法典、单行法令三种。从法的稳定性上说，三者是按照基本法典、副次法典、单行法令的顺序依次下降的，但以效力位阶论，则反其道而行之。其原因在于：
法的稳定性和效力是传统中国和西方共有的法律问题。按照当下的一般认识，某种法律的制定程序的复杂性如何往往与其稳定性之强弱，进而与其效力之高低相关，但滋贺的论述并不是要说明传统中国对此问题的思考逊于这种一般认识，而是试图依据古代中国的权力结构亦即皇帝政治，深入解答基本法典等三者在稳定性上的序列何以与其在效力位阶上的高低正好相反。
可见，在此类有关法律史的思考中，由于西方法不是作为较之传统中国法更具优越性的法律类型而存在，而是成为因问题相似而期望传统中国法对此问题阐发其理解的对话者，更兼问题领域被限定以至于提高了研究者相对完整地把握史料的可能性，因此，所谓理论认识就是有着较强史料支撑且以源于中国史自身的具体法律问题为对象的合理总结，亦即前文所强调的法律史的“中层理论”。
第二，相比于通代研究需要时刻关注法律问题的中心地位，断代研究虽然也仍须聚焦于某种法律现象，却更应通过对法律的思考转向对当时社会的理解。换言之，如果说通代研究表现出法律史探索的内敛性，断代研究则主张法律史探索的外向性。究其原因，就在于通代研究面临着极其广阔的历史时空，一旦脱离某种法律现象及其周边的拘束而不断扩张，就必然呈现出无限复杂的状态以至于令研究者无所适从；与之有别，断代研究由于设定了其关注的合理时间段（甚至限定地域），因此有可能在相当程度上掌握对具体法律现象有着较大影响的各类社会因素的基本情况，从而在社会网络中寻求对法律的富有层次感的理解。
如此，所谓“中层理论”就在对某一时段的法律与政治、经济、学术思想等的互动的解读中形成了，冨谷至的“刑徒国家”说就是一例。刑罚无疑是法律问题，冨谷则从对秦的刑罚尤其是劳役刑的考证出发，主张秦帝国的维持与发展离不开刑徒的劳役，并以中央集权的国家体制及官僚制的运转、秦的政治政策、劳役刑的功利化等诸因素的联动关系来解释此种现象的形成原因，最终将秦帝国概括为“刑徒国家”。
可见，在冨谷式的分析框架中，法律从来都不是孤立、静止的；它与其他社会现象之间的作用、反作用、再作用的过程正是历史的本相，对这种本相的理论提升则使得法律真正成为了社会的组成部分，但又不是对法律与社会之关系的疏阔宏论，正可谓法律史研究应当追求的“中层理论”。当然，还需注意的是，在通代研究中的“中层理论”与断代研究中的“中层理论”之间也可能存在某种联系，循此联系而完成的理论认识的逐层提升或许是学者们可以期待的对中国法律史形成某种贯通性解读的可靠方式。
以上对三个问题的考察意在说明现代法学知识的参照系功能、史料解读、理论提炼如何在中国法律史研究中合理展开。当然，一应文字只是对这些问题的浅尝辄止，也必定无法解决当前的中国法律史研究所面临的各类难题。但是，真正要发挥法律史学作为法学与史学之交叉学科的优势，这些问题是不能回避的，上文的解答或许对推进法律史研究有所助益也未可知。
结论：“自娱自乐”抑或“德不孤，必有邻”？
时下经常可以见到或听到现代法研究者甚至也有部分法史学者评价中国法律史学“自娱自乐”，言下之意就是法史学的研究成果缺乏为现代法尤其是部门法学研究提供智力支持的能力。不过，通过本文的考察可以看出，法律史论著之所以很难引起法学其他学科的优秀学者们的共鸣，在很大程度上并不是因为法史学或部门法学之间完全缺乏关于对话之展开的期待，而是因为法史学以复原法律史为基本目标，但中国法律史自身的几次断裂导致法史学的复原对象与现行法之间已无法建立历史联系以至于法史学与部门法学之间难以搭建起可以共享的对话平台，进而还在意义颇为有限的对话中产生了重重误解。
事实上，既然已锁定法学史与法学其他学科之间的对话难以有效展开的症结，而此症结又不可能被清除，那么，法史学者似乎就没有必要太在意“危机”“自娱自乐”之类的话语以至于沉浸在对法学其他学科的学者们究竟期待何种法史学的思虑之中，更不必过度参与各类资源的争夺战以至于难以坚守本学科的学术立场。真正需要思考的或许是如何在明晰本学科的学术定位亦即专门史学的基础之上促进学术研究以一种更合理的方式展开，从而推出以扎实的史料研究为起点并逐渐提升对法律史之理论认识的拥有高度学术品格的论著。此类论著或在史学界或在法学界总会有其关注者，所谓“德不孤，必有邻”（《论语·里仁》），这不正是纯粹、沉静的学术研究所能期待的最佳结果吗？
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